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El pasado 5 de Julio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, declaró la constitucionalidad del delito de defraudación fiscal equiparable en su modalidad de omitir enterar al Fisco Federal las retenciones de ISR que hubiese retenido o recaudado de terceros, como sucede con los trabajadores.

Lo anterior es así, ya que la corte consideró que la consecuencia penal es constitucional al afectar la distribución de la riqueza, aunado a considerar que estas acciones son un engaño para las personas a las cuales se les retuvo el impuesto, haciéndoles creer que lo enteró al Fisco Federal.

Por este motivo, resulta imperativo que las personas que retengan impuestos, los enteren al fisco federal para evitar riesgos de carácter penal que puedan poner en riesgo la libertad de los representantes legales de las empresas, y demás personas responsables del entero de las retenciones a la Hacienda Pública.

Ante este clima de constantes cambios fiscales de la actual Administración del Gobierno Federal, una de las dudas más comunes en materia fiscal radica en la materia penal, toda vez que a lo largo de este 2019 el poder legislativo se ha encargado de endurecer las penas privativas de la libertad por la simulación de operaciones y la enajenación de comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, comúnmente denominada “compra venta de facturas”.

Ante esta situación, han surgido diversas versiones, teorías y dudas respecto a los supuestos bajo los cuales un contribuyente podría terminar en prisión por delitos fiscales, generando mucha incertidumbre en el ámbito empresarial del país.

Por lo anterior, tenemos 4 supuestos con sus respectivas consecuencias jurídicas, fiscales y penales, dentro de las cuales los contribuyentes podrían encontrarse sujetos, clarificadas en la siguiente tabla comparativa.

Como se puede observar, no en todos los casos traen como consecuencia delitos fiscales, e incluso, existen distintos tipos de consecuencias y gravedad según las acciones de los contribuyentes, que radican desde la sanción administrativa (créditos fiscales, multas y recargos) a la más grave que es la de la delincuencia organizada equiparada, sancionada con prisión.

Por lo anterior, resulta de vital importancia que todos los contribuyentes lleven a cabo una revisión de su situación fiscal actual, con la finalidad de realizar todas las acciones necesarias para no encuadrar en ninguno de los supuestos que pueden traer como consecuencia delitos fiscales.

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El pasado 8 de noviembre del presente 2019, se publicó el decreto en el Diario Oficial de la Federación – que entrará en vigor este 1 de enero del 2020- por el cual se reforman 5 legislaciones de carácter penal fiscal con la finalidad de combatir y perseguir de manera más eficaz los delitos fiscales de (i) contrabando, (ii) defraudación fiscal, (iii) defraudación fiscal equiparada, así como la (iv) expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, mismas que establecen lo siguiente:

I. Código Fiscal de la Federación

1. A través de la reforma, se homologa el delito de expedición, venta, enajenación, (EFOS) compra o adquisición (EDOS) de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes como delitos fiscales en el artículo 113 Bis (compraventa de facturas), mismo que especifica de manera precisa las características y penas del delito.
2. Se establece que será sancionado con las mismas penas a las personas que publiquen o permitan la publicación de anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes.

II. Ley de Seguridad Nacional

1. Tipifica como amenaza a la seguridad nacional a los siguientes actos:
   1. Contrabando y su equiparable
   2. Defraudación fiscal y su equiparable cuando el monto de lo defraudado supere los $7,804,230 (siete millones ochocientos cuatro mil doscientos treinta pesos).
   3. Actos ilícitos de expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes scales que amparen operaciones inexistentes cuando el monto de lo defraudado supere los $7,804,230 (siete millones ochocientos cuatro mil doscientos treinta pesos).
2. Se faculta a la autoridad a intervenir comunicaciones privadas a través de mandato judicial.

III. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

1. Tipifica el delito fiscal de (i) contrabando, (ii) defraudación fiscal, (iii) defraudación fiscal equiparada y (iv) expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes como delincuencia organizada.
2. En el caso de defraudación fiscal, su equiparable y la compraventa de facturas, el monto de lo defraudado tiene que ser mayor a $7,804,230 (siete millones ochocientos cuatro mil doscientos treinta pesos) para tipificarse como delincuencia organizada.
3. Los contribuyentes que encuadren en dicha hipótesis penal se someterán a las reglas, penas adicionales y procedimientos establecidos en dicha Ley.

IV. Código Nacional de Procedimientos Penales

1. Permite la prisión preventiva oficiosa a los delitos de contrabando, defraudación fiscal, defraudación fiscal equiparada y compra venta de facturas.
2. Para el caso de defraudación fiscal, su equiparable y compraventa de facturas cuando el monto de lo defraudado exceda de $7,804,230 (siete millones ochocientos cuatro mil doscientos treinta pesos).
3. No permite acuerdos reparatorios ni suspensión provisional para estos delitos.
4. Permite criterios de oportunidad solo para los casos en que el acusado contribuya con información fidedigna para la persecución del beneficiario final del delito fiscal.

¿Qué necesito saber de la Reforma Penal Fiscal 2020?

V. Código Penal Federal

1. Establece la responsabilidad penal para personas morales cuando se cometa el delito de expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes scales que amparen operaciones inexistentes.

En México, existen varios tipos de delitos que involucran invariablemente penas privativas de la libertad, dentro de los cuales se encuentran los delitos fiscales, es decir, delitos donde se tiene como agraviada a la Hacienda Pública Federal por actos cometidos por los contribuyentes en perjuicio de esta última al no pagar los impuestos correspondientes u omitir alguna obligación de carácter fiscal tipificada como delito.

En la actualidad, los delitos en materia fiscal han retomado gran auge debido a la reciente incorporación de penas privativas de la libertad por simulación de operaciones, establecidas en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, aunado a los delitos ya conocidos de defraudación fiscal, encubrimiento, contrabando, entre otros.

Es importante señalar, que una de las características que distingue los delitos en materia fiscal, es que los mismos se persiguen a instancia de parte y no de oficio, es decir, que para que se pueda proceder penalmente contra un contribuyente por los delitos establecidos en el Código Fiscal de la Federación, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público formule querella y/o denuncie los hechos ante el Ministerio Público Federal.

Con base en lo anterior, tenemos que, en delitos en materia fiscal, el Ministerio Público no podrá perseguir los mismos de oficio, es decir, sin la denuncia de la Secretaria de Hacienda, toda vez que la misma tiene el carácter de víctima u ofendida en el procedimiento y el mismo Código Fiscal Federal exige la denuncia de los delitos fiscales por parte de ésta última para su posterior investigación y persecución por parte del Ministerio Público Federal.